證監會醞釀進一步創新行政執法機制

與發達市場對話添底氣

清華大學法學院教授湯欣對記者介紹了查審分離制度推進過程中的一個“小插曲”。2010年5月18日，證監會曾在北京召開關于證券行政執法及投資者保護的國際研討會，證監會在會上曾表露了要加強和發展行政處罰查審分離制度的意愿。“5年前，美國證監會(SEC)行政法官曾給中國方面介紹相關經驗，當時中國證監會更多充當的是學習和借鑒角色。5年之后，從證監會一些裁決文書的質量等方面來看，我認為已經可以與世界發達市場相關行政處罰實踐接軌，也就是中國方面堪稱已經有了對話的底氣。”

中國人民大學法學院教授葉林指出，“查審分離”體制有效地規范了證監會行政執法行為，提高了行政執法的效率和質量。“通過改革，建立了案件查處工作整個執法鏈條分工協作、各司其責，調查部門行使調查權，審理部門行使處罰權，實現了在證監會內部的分工合作，監督制衡的執法新體制。”湯欣教授對記者評價說，證券行政處罰的“查審分離”制度不僅在國內金融監管方面起到了引領性的作用，而且對中國行政管理的相關制度試點和創新都將具有重要的參考價值。這項中國證監會較早實施的制度，不僅在證券法領域，而且在國內行政管理和執法領域也都將具有歷史地位。

證監會行政處罰委委員苑多然向記者詳細闡釋了“查審分離”帶來的諸多益處。“簡而言之，查審分離就是，調查部門負責查案件，調取證據，調查終結之后移交給處罰委，處罰委依據事實和法律進行行政處罰決定。這種機制是符合執法、辦案客觀規律的設計。”

在苑多然看來，查審分離能夠對三大主體都帶來好處。首先，對市場而言，有利于營造公開透明、公平正義的市場氛圍，讓市場各類參與主體對制度有明確預期和信賴；其次，對監管部門來說，由于調查和審理都有非常專業的程序，交由專業人員做專業事情，既能夠除去道德風險，又有利于準確對違法行為進行查處定性，進而精準有效遏制違法行為，此外還可以通過互相制約達到避免行政處罰的畸輕畸重；最后，對行政相對人來說，查審分離實際上是增加了一道救濟程序，行政相對人完全可以針對一些問題在審理環節提出意見，從而增加救濟機會，同時還可以研究此前處罰先例，從而爭取到正當程序的保護，這對行政相對人來說也是非常有利的。

“查審分離是證監會內部的工作分工，無論從調查還是審理部門，都是貫徹證監會監管政策，嚴格遵循文明執法、嚴格執法相關要求，科學合理的公正高效的機制，對各方參與者都帶來很多益處。”苑多然強調。

證監會相關人士介紹，從“查審分離”體制運行多年的情況看，該項創新的制度優勢正在逐步顯現，在執法效率和質量方面均有明顯改進。這首先表現在行政處罰結案數量和結案速度的顯著增長。根據證監會提供的材料，證監會處罰委自2006年10月成立至2014年12月底，共審結案件687件，作出496項行政處罰決定書和135項市場禁入決定書，近幾年結案率均維持在90%以上。從國外監管機構同期執法情況看，美國證監會2010年至2013年由行政法官簽署的初步裁定分別為19件、35件、31件、67件；香港證監會2013年度、2014年度采取重大紀律行動結案的案件分別為34件、31件；法國證券市場監管局2012年完成行政處罰案件21件；英國金融行為監管局2012-2013年度共作出罰款決定51件。與這些國家和地區相比，我國證監會行政程序結案數量和結案速度都維持在較高水平。

其次表現為行政處罰力度的不斷加大。2006年10月成立至2014年12月底，證監會對2117人沒收違法所得和給予罰款，作出罰沒款總金額超過20億元。與之相比，香港證監會2013年、2014年通過重大紀律行動實施的罰款金額分別為2869萬港元、3590萬港元；英國金融行為監管局2012-2013年度共作罰款42300萬英鎊；德國聯邦金融監管局2009-2012年所作出的個案罰款金額平均為1-2萬歐元。在沒收違法所得和罰款兩種最為常見的財產罰之外，我國證監會往往還經常使用多種處罰手段的組合進行處罰，近8年間對1535名個人給予警告，對328人采取了市場禁入措施，其中91人被實施了終身市場禁入。

第三，行政處罰質量也在不斷提高。從行政復議和行政訴訟數據來看，涉及行政處罰的復議率從2006年的15.6%下降為2013年的6.98%，當事人復議率(提起復議的相對人占全部被處罰人數的比例)從2006年的11.7%下降為2013年的6.7%。2015年上半年，證監會因行政處罰被提起的行政訴訟中，有16件行政訴訟一審勝訴，有18件行政訴訟二審勝訴。證監會行政處罰決定的正當性與合法性得到了司法判決的進一步確認。以上數據表明，“查審分離”體制在嚴格打擊證券期貨市場違法違規案件的同時，也更加注重處罰的公正、公平，處罰質量得到明顯提高。

證監會相關人士介紹，倘若行政相對人對處罰告知書中存在異議，證監會方面會組織3到5位聽證員，相對人自己或者委托代理人提出申辯意見。證監會方面則不會增加被告知以外的事實，也不會因為聽證而增加處罰幅度。

第四，建立了行政執法與刑事司法有效銜接機制。為嚴厲打擊證券期貨犯罪行為，保護資本市場健康發展，2002年1月，中央編辦批復，公安部經濟犯罪偵查局加掛證券犯罪偵查局牌子，由公安部和證監會雙重領導，以公安部領導為主，派駐證監會辦公，專門負責證券期貨犯罪大要案的指導、協調、督辦。這一安排對于促進行政執法與刑事司法的有效銜接，嚴厲打擊證券期貨犯罪行為等方面發揮了重要作用。2008年至2014年，證監會行政調查后向公安機關移送證券期貨犯罪案件和線索241起。

最后，新體制也推進了行政執法與保護投資者權益的并重。在執法實踐中，證監會探索了違法主體先行賠付投資者的做法。在2013年、2014年分別查處的“萬福生科”、“海聯訊”欺詐發行、信息披露違法案件中，在證監會作出行政處罰前，分別由保薦機構和主要股東設立投資者補償專項基金，對適格的投資者先行賠付，為有效保護投資者權益作了有益嘗試。證監會還積極探索行政和解制度，《行政和解試點實施辦法》2015年3月29日實施，開啟了證券違法行為的處理多元化解決路徑。

進一步完善新機制

中國人民大學法學院教授葉林指出，相關部門早在十年前就在查審分離和行政和解等方面進行體制創新，這一方面是基于解決問題的需要，另一方面又在制度結構上最大限度避免了錢權交易等違法行為的發生，避免了權力濫用。從某種程度上說，證券監管部門建立起內部制約機制，杜絕從調查到處理都由一個部門負責，這實際上是證監會對自己的一種“革命”。

這場“革命”仍在繼續。近年來，“查審分離”體制的改革持續走向深化。證監會人士介紹，“查審分離”執法體制雖然成效顯著，但經多年運行，也發現了一些問題。為此，證監會早在2013年開始就進一步優化行政執法體制。

證監會人士表示，在執法體制的進一步優化方面，證監會主要進行了五方面具體工作。一是強化查審部門之間的銜接配合，建立案件“快速處理機制”，以適應重大案件的處理要求，及時回應市場關切的熱點問題；二是盤活內部資源，調動全系統積極性，實現執法重心下移，全面授予證監會派出機構行政處罰權；三是將原來的雙層審理改為一層審理，即將行政處罰委員會原來的“三人主審合議制”和“全體委員審理會”制度改為“五人主審合議制”一次審理，進一步提高了案件審理的公正性、權威性；四是啟動了委托證券交易所實施案件調查試點工作；五是探索建立行政和解制度，開展行政和解試點。

證監會行政處罰委委員張子學認為，整體來看，與工商、稅務、海關等實體經濟領域的執法相比，以及與銀行、保險業的監管相比，證券執法具有三大特殊環境，這決定了證券執法方式存在自身特色。首先，證券市場是復雜多變的虛擬經濟市場，而我國證券市場又屬新興市場，市場創建、發展的特殊路徑，加上信息網絡技術的同步支持，導致公眾直接參與度極高；其次，證券市場上違法違規行為的種類繁多，且手段不斷翻新，要求執法部門需要采用創新的執法形式進行，亦步亦趨；再次，證券執法面對的多是高智商且存在巨大利益誘惑的違法群體，執法難度較高。

“在我看來，從證券法的修改和期貨法立法來講，應該盡快消解立法空白、立法斷層和立法倒掛。現行的行政處罰法是1996年發布的，此后就沒有修改過，相關司法解釋也偏少，執法中遇到了不少具體的行政法難題，針如立案僅是證監會的內部程序還是行政處罰必經的外部程序、如何確定起算追究時效的“發現”時點、如何認定與追究共同行政違法、如何區分單位違法與個人違法、能否考慮引入行政處罰第三人制度以及調查詢問筆錄的證據性質與效力等等，因此，我熱切呼吁最高立法機關盡快啟動行政處罰法的修改。”

張子學認為，證券執法還有一個突出問題，就是如何應對市場發展創新。“目前，市場產品、層次、結構、參與者、交易手段都在發生很大變化，雙向對外開放也在穩步推進，執法上應及時研究跟進。比如HOMS系統、場外配資，實際上具備了開戶、融資、客戶資金存管、交易、清算、風控等一系列功能，有無規避監管和違法之處；又如高頻交易中的高頻申撤是捕捉瞬間買賣價差的主要手段，如何區分合法操作與非法操縱；再如通過券商自營賬戶實施的股票收益互換，雖然目前規模尚小，但是杠桿比例也不低，其功能有點兒類似于美國市場上“基于股票的掉期”、澳大利亞與歐盟市場上的“差價合約”，已經出現市場機構借助這種新型衍生工具舉牌上市公司，應關注由此引致的持股信息披露與公司治理問題。”

“現在很多學者都對證監會處罰委歷年來對相關案件處罰非常關注，還有些業內人士專門對此進行了歸納。”葉林指出，“在我看來，在證券司法制度建設方面，未來還需要很長時間去發展，2015年監管部門行政執法的任務會更重。其背景在于，證券發行許可方式在發生很大改變，此前證監會所有部門中，是發行部、重組委最忙；此后隨著行政管理部分逐漸減少，加上注冊制改革和并購重組審批放松等日益臨近，我認為相關違法行為或將出現‘只多不少’的趨勢，監管重點也一定是事中事后監管的加強。

借鑒國際經驗構筑證券執法制度優勢

從二十世紀三十年代起，特別是本世紀以來，不管是普通法系的美國、英國、香港地區，還是大陸法系的德國、法國，在金融監管執法體制方面均有重大變革，其中對執法的體制、角色和定位進行了創新性設計，使這些國家、地區盡管在政治體制、經濟環境以及社會發展方面存在較大不同，但在金融執法（處罰）體制方面卻呈現出某些共同特征。

其一，強調處罰部門及其組成人員的獨立性、專業性，樹立執法權威。美國SEC設專門的行政法官辦公室，行政法官的選拔和任用由隸屬于國會的行政法官人事管理辦公室（OPM）負責，《聯邦行政程序法》禁止SEC對行政法官施加控制，也不允許其對行政法官進行績效評估。英國證券違法案件審裁機構為監管裁決委員會，是英國金融行為監管局的隸屬機構，與調查執法部門相分離，有屬于自己的法律顧問及協助人員，但裁決委須向監管局領導層匯報工作。法國證券執法與審裁相關的有兩個不同且獨立的重要機構，分別為法國證券市場監管局領導層和懲戒委員會。監管局領導層負責市場的日常監管、審計和稽查調查以及行政處罰“起訴”工作。懲戒委員會是完全獨立于法國證券市場監管局的案件審裁機構，根據監管局領導層提供的“起訴書”作出裁決或批準監管局領導層做出的和解決定。香港地區于2003年根據《證券及期貨條例》，在證券監管體制之外專門設立了全職的市場失當行為審裁處，負責聆訊市場失當行為案件。

其二，處罰程序中引入司法或準司法元素，強化執法公正。當美國SEC啟動行政法官處理程序后，行政法官處理案件的程序類似于在聯邦法庭中沒有陪審團的法庭審理程序,聽證會將根據各方的便利和公共利益需要安排在各地的聯邦法院的法庭內,在聽證結束后，控辯雙方可以分別提交建議的認定事實和應得出的合法結論。經過審理，行政法官將據此作出初步裁定。法國懲戒委員會聽證時，監管當局代表及當事人或其代理人分別陳述意見，聽證過程一般情況下是公開的，聽證結束后，只有參與聽證的懲戒委員會委員進行討論，處罰決定由多數票決。所做出的決定可通過任何刊物或媒體對外公開。英國監管裁決委員會在事先告知以后，不得在沒有當事人在場做出陳述的情況下與案件調查工作人員討論案情，每個委員有權利根據情況作出投票決定，權重相等，但在平局時裁決委主席擁有決定性的一票。香港地區市場失當審裁處主席由行政長官根據終審法院首席法官的建議委任(必須為高等法院法官或高等法院暫委法官)。

其三，普遍存在和解機制，保障執法效率。在美國，當事人可在SEC作出最終決定前的任何時候提出和解申請，其中包括在調查階段和移交行政法官審理階段，如果當事人的和解申請被接收并呈證交會委員會，其必須申明對要求行政法官審判和作出初步裁定予以棄權。英國金融行為監管局會在當案件達成的一致結果符合相關法規條例的情況下，且在當事人承認違法行為的前提下與當事人達成和解。香港證監會有權在其認為就維護投資大眾的利益或公眾利益而言是適當的情況下，藉協議而就紀律處分程序而與當事人達成和解。法國證券市場監管局領導層針對受監管機構（提供金融服務類公司，基金管理公司等）及其工作人員可做出和解提議，當事人有權利針對所有文件自行做出評估并在一個月內作出答復，雙方達成協議后須提交法國證券市場監管局領導層和懲戒委員會批準。

與上述國家和地區的執法體制相比，中國證監會的行政處罰體制既借鑒了其先進經驗，又與我國法律環境、行政管理體制相適應，在證券監管執法實踐中不斷完善，核心制度價值是在行政執法程序中引入司法元素，通過調查與審理部門的分立，實行行政處罰案件內部審理的專職化和專業化，在不損害行政效率的前提下，最大限度地保證程序公正和實體正義，減少事后被行政復議、司法審查所推翻的機會，從而維護監管執法權威。查審分離體制作為我國行政執法體制的重大創新，符合金融監管執法發展的國際趨勢和內在規律，并經行政處罰工作實踐證明了其制度優越性。

法律專家表示，查審分離制度的優勢主要體現在四個方面。其一，審理機構的獨立化。審理機構獨立設置是構建正當法律程序的基本要素。證券期貨執法所涉及案件往往金額巨大，利益攸關，判罰結果對當事人的財產和人身權利可能產生重大影響。審理機構的獨立設置，調查部門不參與案件裁決，可以使處罰執法基于一種客觀、中立的立場，執行并解釋公平、公正的市場規則，使執法判罰排除不必要的干擾，案件處理更加公平合理。

其二，審理程序的司法化。處罰執法是證券期貨監管的重要手段，權威性直接關系到監管工作的有效性。監管權威有賴于監管機構對于公正性價值的追求。在處罰執法過程中引入司法元素，審理機構秉持中立、無偏的立場，在告知、聽證諸環節不同程度地參照司法的正當化程序，改變傳統行政簡單化的命令服從模式，通過賦予相對人參與和理性爭辯的機會和條件，在市場中逐步形成對于處罰執法正當性的確信，使得市場主體對證監會監管執法法治化形成明確穩定的預期。

其三，審理人員的專業化。處罰執法不是簡單的標準適用，而是專業人士主導的創造性的適法過程。基于我國證券市場新興加轉軌的特點，存在制度供給不足的問題。當面對紛繁復雜的市場現實境況，特別是在遇到重大突發事件時，法律制度顯得相當單薄。在處罰執法過程中，審理人員要闡發或填補法律本身由于結構及技術因素無法充分表達或不宜詳盡列舉的內容、細節，達到立法意圖和法律條文的本質目的。這就要求審理工作必須由資歷較深、監管經驗較豐富的相關專業人士承擔，惟有專業化，才能保證在復雜的案件審理過程中保持應有的判斷力，查明事實真相，正確適用法律。

最后，審理工作的制度化。獨立性和專業性是樹立處罰執法權威的重要保障，但也可能因此出現濫用權力、道德風險或監管者“被俘獲”的問題，必須加強監督和制約，保障審理工作的負責、高效、廉潔運轉。這種監督和制約在外部通過行政復議和司法審查來實現，在審理機構內部通過建立審理制度、簽批程序、問責制度、公開制度、人事管理制度等機制來實現。通過程序規則的完善，實現看得見的正義，并最終實現執法公正。