互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭白熱化 如何破解“二選一”難題？

互聯(lián)網(wǎng)時代平臺競爭進入白熱化，限定交易行為(俗稱“二選一”)也日趨常態(tài)化，并呈現(xiàn)升級態(tài)勢——

如何破解“二選一”難題？

林中明

“互聯(lián)網(wǎng)時代平臺競爭進入白熱化，限定交易行為(俗稱‘二選一’)也日趨常態(tài)化，并呈現(xiàn)升級態(tài)勢。”近日，在由上海市法學會消保法研究會、上海市法學會競爭法研究會主辦的“電子商務領(lǐng)域消費者權(quán)益保護與競爭秩序問題研討會”上，浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健如是說。

多位與會專家表示，“包容審慎”監(jiān)管不是放任不管，限定交易行為違背了公平競爭的市場準則，妨礙、排除了互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭和經(jīng)營者的競爭，損害了消費者的權(quán)益，外部監(jiān)管的介入勢在必行。

“二選一” 阻礙實體經(jīng)濟發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的“二選一”現(xiàn)象愈演愈烈。

今年6·18電商大促期間，家電企業(yè)格蘭仕連發(fā)多條聲明怒斥天貓逼迫其進行“二選一”，稱自2019年5月28日拜訪拼多多以來，格蘭仕在天貓平臺的搜索端陸續(xù)出現(xiàn)異常，導致其正常銷售遭遇嚴重影響。格蘭仕的公開聲明將電商平臺“二選一”又一次推向大眾視野，“二選一”也再度成為法學界熱議的話題。

王健指出，“二選一”表現(xiàn)為三個突出特點：一是從集中促銷期間發(fā)展到非促銷期間，二是從小規(guī)模發(fā)展到大規(guī)模，三是從公開到隱蔽。此外，限定交易的手段也日益復雜化，如平臺會通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)等技術(shù)干擾來限定交易，甚至會提高商家在競爭平臺上的售價等變相限定交易。

上海財經(jīng)大學經(jīng)濟法與社會法研究中心主任王全興則表示，“互聯(lián)網(wǎng)+”能帶動實體經(jīng)濟的發(fā)展，但如今在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)頻頻發(fā)生“二選一”行為，不僅不利于實體經(jīng)濟的發(fā)展，長期來看還會阻礙其發(fā)展，甚至不利于穩(wěn)定就業(yè)。

“從目前公開的資料來看，限定交易行為大都有單方強制的特點，自愿達成的并不多見。”王健說，目前有觀點認為，單方協(xié)議是平臺的自治權(quán)，但由于現(xiàn)在平臺既是企業(yè)也是市場，因此平臺自治權(quán)要有限度，超越一定限度就要呼喚監(jiān)管力量的介入。

就在格蘭仕發(fā)聲后一個多月，國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》(以下稱《意見》)，《意見》明確提出，“制定出臺網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定，依法查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”。

王健指出，《意見》的出臺實際上表明，國家認為平臺經(jīng)濟很重要，但需要規(guī)范促進其健康發(fā)展，而限定交易行為制約了互聯(lián)網(wǎng)平臺做大做強，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)形成自由公平的競爭秩序，也嚴重損害消費者自由選擇、公平交易等權(quán)益，最終危害到我國實體經(jīng)濟的發(fā)展。

“有觀點認為，對平臺經(jīng)濟的‘二選一’要持‘包容審慎’的監(jiān)管態(tài)度，但‘包容審慎’的監(jiān)管原則強調(diào)的是該管的管，不該管的不管，而非放任不管。”王全興強調(diào)，對“二選一”行為的監(jiān)管，要從經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展來考慮，否則頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，只從眼前考慮，可能會為以后埋下新的危機。

法律適用問題待解 專家建議轉(zhuǎn)換思路

雖然“二選一”行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自由公平的競爭秩序，嚴重損害了消費者權(quán)益，但在法律適用上卻有許多問題待解。

王健表示，就限定交易行為的法律規(guī)制而言，最直接的可以介入的法律分別是反不正當競爭法、反壟斷法、電子商務法。“上述三種法律規(guī)范，反不正當競爭法的適用相對比較簡單，其次是電子商務法，反壟斷法的適用門檻最高，”王健說，“從我們跟行政機關(guān)的接觸來看，基于執(zhí)法的便利性和易操作性，對‘二選一’行為采用反不正當競爭法規(guī)制更容易，但其12條適用有相當大的局限性。”

上海市市場監(jiān)督管理局網(wǎng)絡交易和市場規(guī)范監(jiān)督管理處處長李弘指出，執(zhí)法部門在適用電子商務法時存在一定難度。電子商務法第35條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。”“如何認定‘不合理限制’‘不合理條件’，這里有很大的自由裁量空間，這個度要怎么把握，有待進一步探討和確認。”李弘說。

而華東政法大學競爭法研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英認為，“二選一”行為難以適用反壟斷法，因為市場支配地位是認定行為違法性的一個前提，而網(wǎng)絡經(jīng)濟獨特的性質(zhì)，讓該領(lǐng)域的市場支配地位很難認定。但她認為，競爭法的價值歸根結(jié)底是保護消費者利益，其維護的是社會整體利益，在判斷“二選一”行為的違法性時，應當重點考慮消費者的權(quán)利是否受到了損害。“如果消費者在一個平臺權(quán)利受到了損害，可以轉(zhuǎn)移到另一個平臺，但這種轉(zhuǎn)移的成本如果非常高，甚至沒有選擇，可以認為平臺競爭是有壁壘的。在實踐中，可以通過考察消費者權(quán)利的行使狀況，例如能不能行使選擇權(quán)、評判權(quán)、監(jiān)督權(quán)等來檢驗平臺的競爭行為是否違法。”

華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍提出在適用反壟斷法時，“濫用市場支配地位”的舉證責任非常高，每一個步驟，尤其是第一步——相關(guān)市場的界定引起的爭議都非常大，建議暫時擱置禁止濫用市場支配地位制度。他指出，德國反對限制競爭法第19條規(guī)定禁止企業(yè)濫用市場支配地位，第20條規(guī)定禁止企業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位，后者主要考量的因素是交易相對人是否對經(jīng)營者有經(jīng)濟依賴性，如果中小企業(yè)對大企業(yè)有經(jīng)濟依賴性，大企業(yè)利用該依賴性損害中小企業(yè)的利益、支配中小企業(yè)，就像“二選一”案例中，在電子商務平臺上經(jīng)營的經(jīng)營者對平臺有依賴性，如果平臺利用依賴性要求他們二選一，則實際上涉及濫用相對優(yōu)勢地位。

因此，翟巍建議可借鑒德國法相關(guān)法律規(guī)定，在反壟斷法修訂時，設置一個條款禁止濫用相對優(yōu)勢地位，直接針對“二選一”行為，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的“二選一”行為。

“包容審慎”監(jiān)管 不是放任不管

李弘認為，限定交易是中國電子商務發(fā)展到現(xiàn)在愈顯突出的問題。但從執(zhí)法角度來看，由于限定交易現(xiàn)在從顯性轉(zhuǎn)向隱蔽，因此執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)這種行為主要依賴于被限定交易者的舉報，或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報，但很多經(jīng)營者往往對大平臺有所顧忌，當執(zhí)法部門調(diào)查時不敢大膽發(fā)聲，采集有效證據(jù)較為困難。

而上海財經(jīng)大學法學院教授劉水林則指出，“二選一”行為的法律規(guī)制目前存在兩個問題，一是沒有訴訟案件，二是存在公共保護難的問題。

“沒有訴訟案件是因為私人訴訟成本太高、勝訴率太低，但反壟斷訴訟不僅僅是要給予受害者救濟，更是要維護市場競爭秩序。從這個角度上講，可以考慮激活反壟斷公益訴訟。”劉水林說。

而對公共保護難的問題，劉水林認為這是因為目前對平臺“二選一”行為的執(zhí)法較少。而執(zhí)法少的原因，除了“二選一”的違法性難以判斷外，還因為目前法律對“二選一”行為的處罰量的規(guī)定不合理。

“例如，電子商務法對平臺強制‘二選一’的罰款上限是200萬元，這對很多大平臺根本不足以起到震懾作用。法律在對‘二選一’行為進行處罰時，要考慮對消費者的損害，還要考慮對競爭秩序的損害，此外違法時間長短、市場大小等都應當作為處罰量的考慮因素。”劉水林說。

上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林則表示，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺或者電子商務領(lǐng)域的法律規(guī)制，總體要遵循包容審慎的態(tài)度。但包容審慎不是放任不管，從電子商務發(fā)展早期來說，看不準的先等等，但是發(fā)展到一定階段以后，可能還要兼顧公平競爭，目前來說要逐步地重視后者。國辦發(fā)布的《意見》特別強調(diào)保護平臺相關(guān)市場主體公平參與競爭，而不是通過濫用技術(shù)手段或者其他的優(yōu)勢地位把競爭者排擠出去。

王先林說，在執(zhí)法過程中，不一定非要處罰，執(zhí)法的主要目的是維護消費者利益和保護市場競爭，除了罰款和其他硬性處罰外，還可以采用行政指導等更軟化的執(zhí)法手段。