詐騙還是斡旋受賄

從北京市海淀區商務局原干部羅奇案說起

特邀嘉賓

汪 蕾 北京市海淀區監委委員、第八審查調查室主任

劉東輝 北京市海淀區紀委常委、案件審理室主任

郭抗抗 北京市海淀區人民檢察院第二檢察部檢察官

段倩倩 北京市海淀區人民法院刑事審判庭審判員

編者按

這是一起黨員干部收受請托人財物、居間協調其他領導干部為請托人謀取不當利益最終被查處的案件。本案中，羅奇向請托人謊稱已經將錢款給了受托領導干部，并對受托領導干部隱瞞了其收受請托人錢款的事實，其構成詐騙罪還是受賄罪？本起案件線索來源于行賄人網絡實名舉報，結合本案斡旋受賄的特點，如何有針對性地開展證據收集工作？羅奇發現斡旋之事不能辦成后將所收錢款退還，是否構成刑法上的“及時退還”？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

基本案情：

羅奇，男，1969年11月出生，中共黨員。北京市海淀區商務局流通發展科原主任科員。

北京某投資管理有限公司注冊地位于北京市海淀區某街道。2019年，該公司投資建設的某商廈4層和5層項目被認定為違法建設。羅奇與該街道辦事處主任周某因工作關系結識，為保住上述違法建設不被拆除，該公司總經理劉某(另案處理)欲通過羅奇幫助協調周某予以關照。2019年7月16日，羅奇組織劉某、周某聚餐商議上述事宜，次日羅奇收取劉某現金50萬元人民幣(幣種下同)并答應幫助其斡旋請托周某。后羅奇多次與周某聯系，請求周某幫助不拆除該違法建設或者延緩拆除程序，但未告知周某其收取現金50萬元的事實。2019年10月至11月，因上述違法建設面臨被拆除騰退，羅奇分兩次將50萬元退還給劉某。

羅奇身為國家工作人員，利用本人職權形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物，數額巨大。

查處過程：

【立案審查調查】2021年6月17日，海淀區紀委監委對羅奇立案審查調查。2021年7月7日，經北京市監委批準，對羅奇采取留置措施。

【黨紀政務處分】2021年9月15日，經海淀區紀委常委會議暨監委委員會議討論決定，決定給予羅奇開除黨籍、政務開除處分。

【移送審查起訴】2021年9月23日，海淀區監委將羅奇涉嫌受賄罪一案移送海淀區人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2021年11月5日，海淀區人民檢察院以羅奇涉嫌受賄罪向海淀區人民法院提起公訴。

【一審判決】2021年12月17日，海淀區人民法院以羅奇犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。

1.羅奇案的問題線索是如何發現的？針對本案斡旋受賄的特點，如何有針對性地開展審查調查工作？

汪蕾：這起案件線索來源是劉某實名舉報，并在網絡媒體公開發表舉報文章。在以往賄賂類案件查處實踐中，斡旋受賄并不常見，又因賄賂犯罪本身證據較少，加之本案因公開舉報致受賄方有所防備，我們迅速研判、同時加大外圍取證和談話核實力度，通過證供互動、以證促供，固定關鍵證據，破解核心問題。重點審查調查內容如下：

第一，查明羅奇接受請托并收受了劉某財物。賄賂類犯罪的本質是權錢交易，我們首先圍繞“賄賂”做好取證工作，不僅要收集“收錢”的證據，還要收集“還錢”的證據，以及給收錢的細節、用途去向、主觀意圖等，為精準厘清斡旋受賄罪、詐騙罪或行受賄共犯奠定前提證據基礎。

第二，確證羅奇基于國家工作人員身份實施斡旋行為。斡旋受賄要求行為人利用其職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為進行斡旋。羅奇到案后曾極力撇清與周某的工作關聯，我們通過前后延伸核查二人工作履歷、職責內容、人際交往等，確認二人非親友、系因同在海淀區相關職能部門任職且有一定公務關聯，羅奇多次向劉某承諾并實際向周某提出請托事項，明確而具體，系基于其自身國家工作人員身份立場實施了斡旋行為。

第三，查實羅奇為劉某謀取的是“不正當”利益。成立斡旋受賄要求為請托人謀取“不正當”利益，羅奇曾辯解其認為請托事項涉及的建筑不是違法建設。根據主客觀相一致原則，我們不僅要證實請托事項本身不正當，還要證實羅奇對此有認知。為此就要徹查涉案建筑從權屬、興建、運營、違法性質認定及現狀的來龍去脈，核實羅奇的參與過程與程度，從根源上理順夯實證據。

第四，證明羅奇收受的賄賂是其斡旋行為的對價。羅奇曾辯解其收取的是勞務費，欲通過請律師提起訴訟等合法途徑解決劉某公司問題。我們深入取證，其所謂合法途徑并無任何實質性行動等客觀證據印證，并結合劉某公司自身聘有法律顧問且給付財物目的清晰明確、羅奇屢次向周某轉達請托事項等多方證據，足以認定其所收受的財物是其斡旋行為的對價。盡管請托事項最終并未達成，不影響該罪本身成立。

2.本案中，羅奇將50萬元退還給行賄人，是否屬于“及時退還”？

劉東輝：2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”部分行為人利用這一規定，將退贓行為辯解為及時退還，以此達到逃避追責的目的。因此，有必要對收受財物后“及時退還”進行準確界定。

對于何謂“及時”，當前主要有三種觀點：第一種觀點認為應當借鑒1988年《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》，以一個月為限；第二種觀點認為只要行為人在自己或相關人被查處前主動退還的，一律應當認定為及時退還；第三種觀點則認為“及時”與時間間隔長短沒有必然聯系，應當結合證據材料綜合判斷行為人主觀上是否具有受賄故意。我們同意第三種觀點，對于是否構成受賄罪，應當堅持主客觀相一致的原則進行判斷。有些行為人保留所收財物時間較長，但存在真實、合理的阻卻事由，并在阻卻事由消除后立即歸還收受財物的，應當認定為及時退還。有些行為人在接受財物時存在受賄故意，但因主客觀情況發生變化，在案發前退還或上交所收財物，即使經過的時間較短，也應當認定為受賄罪，退還行為應視為犯罪后“退贓”。

從第三種觀點可以得出，認定“及時退還”應當具備三個條件。第一，主觀上不存在受賄故意。第二，從收受財物到退還財物這段時間內，客觀上存在合理的阻卻事由使之未能退還。第三，存在實際的退還行為。本案中，羅奇在收受現金前，已經承諾為劉某謀取利益，并付諸行動。后羅奇前往劉某辦公室取走50萬元現金，由自己控制，收受錢款后繼續協調推進請托之事，直至發現無法辦成此事才向劉某退還錢款。羅奇的客觀行為表明其具有明確的受賄故意，在收受財物到退款期間無合理的阻卻事由，發現事情無法辦成才退款的情節不影響受賄罪的認定。

3.根據本案事實，羅奇收受50萬元居間協調事項的行為構成受賄還是詐騙抑或是不構成犯罪？

郭抗抗：綜合本案的證據材料，羅奇收受50萬元幫助協調事項的行為，構成刑法第三百八十八條的(斡旋)受賄罪，而非詐騙罪或不構成犯罪。

刑法第三百八十八條規定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。這在刑法理論上稱為斡旋受賄。根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中關于“利用職權或地位形成的便利條件”的認定意見，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。

本案中，首先，羅奇具有國家工作人員身份，符合該罪主體要件。其次，羅奇具有利用本人職權形成的便利條件，收受請托人的財物，通過其他國家工作人員的職務行為，為其謀取不正當利益的行為。羅奇系區政府所屬職能局工作人員，周某系區政府下屬街道辦事處工作人員，且二人存在工作聯系，羅奇利用了本人職權形成的便利條件，多次向有處理違法建設職權的周某提出上述具體請托事項，是斡旋行為。再次，羅奇雖向劉某謊稱已經將錢款給了周某，并對周某隱瞞其收受50萬元的事實，但斡旋受賄不要求行為人已經為請托人謀取了不正當利益，其他國家工作人員是否允諾、答應行為人的請求，以及是否為請托人謀取了不正當利益，均不影響斡旋受賄罪的成立。斡旋受賄中的賄賂款，是斡旋行為的對價，而不是其他國家工作人員行為的對價。

羅奇雖然有謊稱將錢給周某的行為，但卻不構成詐騙罪。根據在案證據，對于劉某來說，錢款給誰并不是其追求的目的，其目的是保住違法建筑不被拆除，而羅奇的行為也不同于其他詐騙犯罪，其并非以非法占有為目的虛構為他人請托的事實，而是實施了為劉某請托周某的行為，故并非有虛構事實或隱瞞真相行為即構成詐騙罪。因此，檢察機關認定羅奇的行為構成受賄罪，而非詐騙罪或不構成犯罪。

4.對羅奇判處有期徒刑三年的刑罰有何考慮？庭審中，羅奇請求適用緩刑，為何不予支持？

段倩倩：關于貪污賄賂犯罪如何量刑的問題，刑法第三百八十六條和第三百八十三條進行了規定。根據2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，貪污或受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。對貪污罪、受賄罪判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當并處二十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。

本案中，羅奇收受請托人現金人民幣50萬元，數額巨大，其法定刑應為三年以上十年以下有期徒刑，并處二十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。在審查起訴階段，公訴機關與羅奇簽署了《認罪認罰具結書》，達成了量刑協商，公訴機關據此提出的量刑建議為三年有期徒刑，并處罰金。

羅奇到案后能夠如實供述自己的罪行，系坦白，根據刑法第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰。根據最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》的規定，如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下。羅奇事后將所收受的錢款退還給了請托人，屬于積極退贓，合議庭在量刑時也予以考慮。同時，羅奇在審查起訴階段簽署了《認罪認罰具結書》，合議庭經過評議，綜合考慮了以上量刑情節，認為公訴機關的量刑建議是恰當的。

關于適用緩刑的問題，庭審中，羅奇及其辯護人多次提到希望法庭對羅奇適用緩刑，但合議庭考慮到羅奇的犯罪數額巨大，已經明顯高于法定刑的上檔標準，具有相當的社會危害性。其法定刑即為三年以上有期徒刑，本身也沒有依法可以減輕處罰的量刑情節。合議庭認為公訴機關給出三年有期徒刑的量刑建議已經是在充分考慮了被告人的犯罪情節、主觀惡性、社會危害程度、認罪悔罪態度及退贓退賠等各種量刑情節之后予以認定而得出的量刑建議，可以采納，但不宜在此基礎上再從刑罰執行方式上進一步從寬考慮，因此沒有采納羅奇及其辯護人關于適用緩刑的意見。

本報記者 程威