近期,國家市場監督管理總局修訂發布了《互聯網廣告管理辦法》(以下簡稱“《辦法》”),辦法于2023年5月1日正式生效實施。辦法針對彈出廣告、利用智能設備發布廣告、種草廣告、含有鏈接的互聯網廣告等新業態廣告行為都進行了專門條款的規定,其中,關于“種草廣告”的細化規定,成為行業關注的焦點。

一、針對種草內容的最新規定

《互聯網廣告管理辦法》第9條第3款規定,除法律、行政法規禁止發布或者變相發布廣告的情形外,通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務,并附加購物鏈接等購買方式的,廣告發布者應當顯著標明“廣告”。這一規定將外觀形式的“附加購物鏈接”和“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品和服務”作為認定商業廣告的條件。

文義解讀這一規定包括如下含義:

首先,沒有附加購物鏈接、購物小黃車等購買渠道,單純通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式以圖文、視頻或直播等方式推銷商品或服務,不在本條規定的范圍內。

其次,附加購物鏈接等購買方式,但并沒有通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式以圖文、視頻或直播等方式推銷商品或服務,屬于典型的電商交易場景,不被界定為廣告。

再次,在文字、圖片、視頻等互聯網媒介上,通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式,推銷商品和服務,并且附加購物鏈接等購買方式,此時這一場景被《辦法》推定為廣告場景,廣告發布者應當顯著標明“廣告”。

最后,通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務,并附加購物鏈接等購買方式的“種草廣告”,不得存在“法律、行政法規禁止發布或者變相發布廣告的情形”,例如不得發布違反《廣告法(2021修正)》第二章廣告內容準則和第三章廣告行為規范等情形的規定。

可見,《辦法》對于“種草內容”的規定采取的是類型化的治理方式,在滿足法律法規禁止發布或變相發布廣告的底線基礎的情況下,刨除商品詳情頁等滿足消費者知情權的商品和服務信息,可以把種草內容分成“種草廣告”和“種草內容”:對于“種草廣告”,需要滿足通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或服務,同時提供附加購物鏈接等購買方式的條件,此時應當標明“廣告”,內容屬性為商業廣告;對于沒有附加購物方式的“種草內容“,則依然被推定為商業性信息,并不屬于商業廣告。可以看出,這次治理也是一次針對重點疑難問題的精準方案,相對包容和科學。

二、種草廣告治理的背后邏輯

近年來,社會輿論對種草虛假營銷頗為不滿,特別是未經標注的種草內容,很容易混淆真實種草的經驗分享和接受商家贊助的營銷內容,使用戶喪失辨認能力,從而容易被誤導或被欺騙種草消費,造成消費者合法權益被屢屢損害的虛假營銷事件發生,互聯網正常的商業生態也受影響,這一情形構成了監管機關針對種草廣告進行治理的主要背景。

1、將“附加購物鏈接等購買方式”作為判斷種草內容是否構成商業廣告的主要標準,是平衡各方利益且具有可操作的做法。

商業廣告作為一種商業信息,需要滿足營銷性、媒介性和自愿性的特點,之前在線下,很容易通過媒介性將非商業宣傳內容與商業廣告進行區別,此時商業信息可以區分為商業廣告和非商業廣告信息(如公益廣告、招標公告、招聘公告、征婚啟事等)。隨著數字經濟滲透到各行各業,由于幾乎所有的信息交互方式都發生在互聯網上,特別是交易和內容在如今互聯網生態上進行融合(如內容電商、直播電商的興起),對商業信息進行分類越來越難,非商業廣告信息與商業廣告之間、非商業信息和商業信息、商業信息與商業廣告之間的邊界也都逐漸模糊。

將“附加購物鏈接等購買方式”作為認定種草內容構成商業廣告的重要標準,其實是從外觀形式特征來對種草內容是否構成商業廣告畫一條線,這條線也反映了當前監管、產業和相關利益方的共識。在2021年11月的《互聯網廣告管理辦法(公開征求意見稿)》第8條第2款中,曾規定“通過互聯網媒介,以競價排名、新聞報道、經驗分享、消費測評等形式,或者附加購物鏈接的其他形式推銷商品、服務的,應當顯著標明“廣告”。由于這一規定將所有附加購物鏈接的商業場景都納入到廣告法的規制范圍,對電商產業以及互聯網用戶正常的內容分享造成較大沖擊,此次立法針對正式版進行了相關限縮,一方面考慮到了電商新業態產業發展的需求,另一方面也增加了可操作性。

此外,互聯網用戶正常的內容分享被豁免適用這一條款也應當是應有之義。互聯網用戶在發布圖文、視頻等內容時,會有很強的在社交平臺上“打卡”或“分享”網紅城市、網紅店的欲望,這一分享盡管存在某些鏈接指向某個商店、某個營銷地點的情況,但此時互聯網用戶并沒有推銷商品或服務的意圖,單純是為了分享話題引發討論,互聯網用戶與商家之間也不存在實質性的利益關系,這一情形一方面是互聯網用戶正常的表達自由,另一方面也不符合《廣告法》中對商業廣告的定義要求。

2、通過互聯網廣告可識別性要求來規制帶有強營銷屬性的“種草廣告”,是全球各法域達成廣泛共識的通行做法。

通過互聯網廣告的可識別性要求來規制種草廣告,即廣告發布者應當顯著標明“廣告”,可以打破種草內容創作者和消費者用戶之間存在的信息不對稱。種草內容之所以需要被充分披露,主要在于其模糊了受資金贊助的商業推廣與創作者的個人表達的界限。當觀看用戶無法區分商業推廣內容和創作者個人創作時,用戶基于創作者個人創作內容建立起來的消費心智被誤導到商業推廣產品上,一方面導致用戶的信任被誤導,消費者合法利益被損害,另一方面對于誠信商家的正當利益造成不正當競爭上的損害。通過標明廣告的方式明確告知用戶上述條款規定的“種草廣告”是受商業贊助的,能夠讓用戶的消費決策不受上述不對稱信息的扭曲,是對消費者選擇自由權的真正尊重,也是對誠信商家合法利益的維護。

信息透明度規制路徑也是全球各國規制這一問題的主流做法。美國聯邦貿易委員會(FTC)在1980年首次制定贊助指南(The Endorsement Guides),規定通過贊助或推薦欺騙消費者的廣告主可能違反聯邦貿易委員會法(FTC Act)。2020年2月,FTC擬對這一贊助指南進行修訂,以強化社交媒體平臺提供更多標識廣告的透明度工具。英國廣告標準局(ASA)旗下的廣告實踐委員會(CAP)在2023年3月發布多份網紅營銷指南,明確表示網紅(influencer)進行廣告營銷時,應當顯著標明“Ad”標志,以使消費者能夠立即識別內容的營銷屬性。歐盟廣告標準協會(EASA)在數字營銷最佳實踐推薦中也有類似規定。

3、類型化特定商業信息作為廣告進行治理具有成功的規制經驗,此次“種草廣告”分割治理也是針對特定場景進行類型化治理的嘗試。

我國對商業廣告的治理向來以客體作為標準來類型化治理,從1994年《廣告法》發布以來,市場監管領域先后制定了《醫療廣告管理辦法》《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》《房地產廣告發布規定》《農藥廣告審查發布規定》等,針對不同行業分門別類代表著對不同類商業廣告信息的專門治理,兼具專業性和靈活性,取得了不錯的治理成績。

“附加購物鏈接等購買方式”通過畫線的方式將部分種草內容界定為種草廣告,本質上是通過“購買方式”來推定種草內容的強營銷屬性,因此這里的“等”是非窮盡式的列舉方式,不僅包括附加購物鏈接,也包括小黃車等方式。之所以如此規定的邏輯可能在于,沒有附帶購買方式的種草內容,可能存在正常內容信息和商業廣告的較大爭議,其營銷意圖相較附加了購買方式的種草內容更弱。相比之下,附加了客觀的購買渠道鏈接等購買方式,客觀上更容易達成推銷---交易閉環,使得這一種草內容在正常信息---商業廣告的譜系上可能更傾向于強營銷性的商業廣告。

此次《互聯網廣告管理辦法》的修訂延續了類型化治理的思路,但相比于傳統廣告的客體標準,《辦法》新修訂的條款更多采取分新業態場景的技術治理路徑,如競價排名、直播營銷、算法推薦方式發布廣告、鏈接廣告、種草廣告等。《辦法》此次將附加購物鏈接等購買方式的種草內容作為種草廣告(即商業廣告)進行治理,體現的也是監管分而治之的理念。

三、后續落地路徑探討

盡管《辦法》關于被指定為“種草廣告”的內容明確了廣告發布者標明“廣告”的義務,但具體如何實施執行依然存在可以探討的空間。

1、標明“廣告”的形式要求應該以“消費者辨明是廣告”為內核。

廣告發布者對種草內容“廣告”的標識,需要滿足顯著的要求,核心判斷標準應該是“消費者辨明是廣告”。《辦法》對“廣告”的限定,一般需要明確標明“廣告”,為滿足不同認知水平的消費者,也可以用英語“Ad”或“贊助”等其他讓消費者明確區分為廣告的替代方式進行標識。“廣告”標識在不同的終端設備(PC、移動端等)都應該滿足顯著可識別要求。種草廣告的展示由于容易跟正常內容混在一起,如果對整篇內容進行“廣告”標識可能無法起到特別提醒消費者的功能,在特定“種草廣告”片段或段落出現的地方有針對性的明示“廣告”屬性,對于消費者辨明廣告具有更重要的意義。

此外,由于《辦法》第九條第1款對于互聯網廣告采取實質性的廣告識別性義務,因為對于消費者明確認知到為“廣告”的種草內容,如果不可能造成消費者的誤解和誘導,那也不應該包括在“種草廣告”的標識范圍內。因為在消費者已經明確認知到該種草內容廣告屬性的情況下,對于這類種草類視頻是否形式標識已經不是重點,應該以消費者知情為廣告的內核標準來進行判斷。關于打標的方式,依據《辦法》上述條款的規定,廣告發布者對于種草廣告進行標識具有法定的義務,網絡平臺并不當然具有法定的標識義務。

2、“種草廣告”的標識范圍應當排除非商業廣告、法律法規要求展示的信息,以及消費者明確認知到為“廣告”的內容。

“種草廣告”范圍的劃定,首先排除了非商業廣告和法律法規強制要求展示的信息。非商業廣告,如公益廣告、招標公告、招聘公告、征婚啟事等應該排除在種草廣告的范圍內。另外,《辦法》第2條第2款規定的,“法律、行政法規、部門規章、強制性國家標準以及國家其他有關規定要求應當展示、標示、告知的信息,依照其規定。”這類要求包括:《消費者權益保護法》第8條規定的商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。《電子商務法》第17條規定的電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息。因此,這類法律法規強制要求展示的信息不應該屬于商業廣告范疇,自然也排除在種草廣告的標識范圍內。

在上述前提的基礎上,《辦法》針對種草內容采取分而治之的治理路徑:對于附加購物鏈接等購買方式的推銷商品或服務的知識介紹、體驗分享、消費測評等形式的內容,應當標明“廣告”;對于沒有附加購買方式的種草內容,不用標明“廣告”。這里的“知識介紹、體驗分享、消費測評等形式”中的等應該是窮盡式的列舉,目前來看應當僅僅包括“知識介紹、體驗分享、消費測評”等三種方式,其他的形式應當謹慎適用,盡量不做擴大解釋。

3、對“種草廣告”的落地執法,應當平衡多方利益,協同多種治理方式。

對于附帶購買方式的種草內容按照廣告法進行明確定性,是《辦法》平衡市場監管、電商行業、互聯網廣告行業和消費者合法權益等多方利益權衡后的產物,將所有的種草內容都按照商業廣告進行治理可能對直播行業、電商行業等造成較大沖擊,而且也會面臨監管資源不足,對互聯網用戶正常分享造成過度打擾的問題。以營銷屬性強的種草內容(附加購買方式的種草內容)作為治理重點是切實可行的現實考慮,也易于監管理解和執法統一,避免各地監管理解不同造成執法標準不一或過度執法。

此外,對“種草廣告”的法律定性也會影響到司法實踐對于種草內容的商業模式正當性的定性,例如之前司法實踐對于“種草廣告推廣合同”多按照無效合同進行處理,此次《辦法》針對“種草廣告”的明確法律界定,對于明確種草內容推廣合同的效力也有積極意義,也是一次兼顧執法與司法的協同規制的治理方案。

(作者系中國社會科學院大學互聯網法治研究中心特聘研究員 夏杰)